Cabinet Zoubeir Mrabet

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Activité(s) : Avocat conseil

Le contrat de franchise en Tunisie, 5 ans après la loi de 2009

LE CONTRAT DE FRANCHISE : 5 ANS APRES LA PROMULGATION DE LA LOI N° 2009-69 DU 12 AOUT 2009, RELATIVE AU COMMERCE DE DISTRIBUTION QUEL AVENIR, QUELLES SOLUTIONS ?

« Nous publions ci-dessous un article très complet et technique de Maître Zoubeir Mrabet qui s’adresse à des personnes ayant déjà des notions de droit. Il s’agit d’une étude critique de la législation tunisienne en matière de franchise prévue par les articles 14 à 17 de la Loi n° 2009-69 du 12 août 2009 relative au commerce de distribution[1] cinq ans après sa promulgation et notamment les obstacles et lacunes qui caractérisent le cadre juridique applicable aujourd’hui à la franchise en Tunisie ».

NOTEZ QUE CET ARTICLE A ETE ECRIT AVANT LA NOUVELLE LOI DE SEPTEMBRE 2015
                                                  
Mais commençons d’abord par donner une vue générale sur le secteur de la franchise en Tunisie et la situation du marché de ce mode d’expansion commerciale (I) afin de pouvoir évaluer l’avenir de la franchise en Tunisie (II).

I. PRESENTATION DE LA FRANCHISE ET ETAT DES LIEUX

Commençons tout d’abord par une rétrospection et une présentation de la franchise (A)  pour dresser l’état des lieux en la matière (B).

A.    Rétrospection et présentation de la franchise.

À mi-chemin entre plusieurs institutions juridiques, le contrat de franchise demeure incapable de se rattacher à une institution connue de la tradition civiliste et encore moins de la common law . Bien que réclamant son autonomie en tant qu’institution propre, le contrat de franchise reste une institution inconnue du droit commun classique. Pourtant, il est condamné à s’identifier au droit pour pouvoir définir et dégager le cadre des rapports contractuels des parties.
En Tunisie, le concept de franchise apparait dans la fin des années quatre-vingt dans le cadre d’un vaste mouvement de libéralisation de l’économie et d’ouverture au commerce international. Mais, malgré l’arrivée de marques et enseignes internationales sur le marché tunisien, la franchise reste aujourd’hui peu connue de la société tunisienne et même du milieu commercial. De plus, le cadre juridique régissant la franchise reste insuffisant et mal adapté, créant ainsi plusieurs obstacles et carences à son développement.

A cet effet, avant 2009 les contrats de franchise étaient considérés comme des contrats de concession commerciale et traités en tant que tel. Cependant, suite aux recommandations de la consultation nationale pour la modernisation du secteur commercial en 2004, aux résultats des études menés dans le domaine du commerce de distribution et au programme de réhabilitation du secteur commercial en 2007 lesquels ont montré la nécessité de réglementer le contrat de franchise, un cadre juridique a été élaboré qui a aboutit à la promulgation des textes juridiques suivants :


       •    loi N° 69-2009 du 12 Août 2009 relatif au commerce de distribution, en particulier les dispositions des articles 14 à 17 sur la franchise.
       •    Décret N° 1501-2010 du 21 Juin 2010 portant fixation des clauses minimales obligatoires des contrats de franchise ainsi que des données minimales du document d'information l'accompagnant.
       •    Arrêté du ministre du commerce et de l'artisanat du 28 juillet 2010 portant l’octroi systématique, à certains contrats de franchise, de l'autorisation prévue par l'article 6 de la loi n° 91-64 du 29 juillet 1991, relative à la concurrence et aux prix.


A cet effet, la Loi n° 2009-69 du 12/08/2009 relative au commerce de distribution, notamment son chapitre V  vient apporter pour la première fois une reconnaissance et un statut à la franchise en Tunisie . Ce chapitre contient quatre articles énonçant des principes généraux : une définition de la franchise, son étendue, son cadre formel impératif qui est un contrat écrit et les obligations du franchiseur et du franchisé.  

Au demeurant, cette loi représente une déclaration d’intention des autorités afin d’encourager ce mode d’exercice de commerce qui se développe considérablement dans le monde. A ce titre, rappelons que cette loi qui était en gestation depuis des années intervient dans le cadre d’une réorganisation du commerce de distribution des biens et services. Il s’agit d’un défi important pour l’émergence d’une nouvelle culture entrepreneuriale. L’adoption  d’une loi spécifique à la franchise était donc fort attendue par les franchiseurs notamment étrangers, entre autres pour régler le problème du versement de royalties qui est désormais possible, sous le contrôle de la banque centrale, après l’obtention de l’autorisation du ministre de commerce. 
Mais qu’est ce qu’une franchise? Il n’existe actuellement en droit comparé aucune définition légale ou communément admise de la franchise. Cette carence se justifie par l’absence de lois régissant cette forme contractuelle  ainsi que par l’aspect relativement nouveau du franchisage. Curieusement, le législateur Tunisien a cru bon de définir le contrat de franchise dans le cadre de la loi sur le commerce de distribution, définition qui reste, cependant, critiquable dans la mesure ou cette définition est inadaptée et incomplète comme nous allons le constater. En effet, l’alinéa 1er de l’article 14 de la Loi n° 2009-69 du 12 août 2009 relative au commerce de distribution dispose que :
« Le contrat de franchise est un contrat par lequel le propriétaire d’une marque ou d’une enseigne commerciale accorde le droit de son exploitation à une personne physique ou morale dénommée franchisé, et ce, dans le but de procéder à la distribution de produits ou à la prestation de services moyennant une redevance. »


B.    ÉTAT DES LIEUX

A date, 28 enseignes internationales ont eu l’autorisation du ministère de commerce d’opérer en Tunisie. Le schéma et le tableau suivants  montrent, la procédure à suivre pour l’obtention de l’autorisation du ministre du commerce pour les marques et/ou enseignes étrangères, ainsi que l’évolution de l’implantation des enseignes internationales par secteur, par année et par origine.


Les principales demandes d’implantation des franchiseurs étrangers, selon les récentes statistiques du Conseil de la concurrence tunisien que montre bel et bien le schéma et le tableau ci-dessous, sont relatives à des marques et/ou enseignes américaines (38%) et françaises (23%) et concernent les activités de restauration rapide (8), glace et pâtisserie (5), boulangerie (2), les services immobiliers (2) et publicitaires (2).

II. QUEL AVENIR POUR LA FRANCHISE EN TUNISIE ?

Vraisemblablement, le législateur tunisien a préféré suivre l’exemple français en adoptant cette loi en question en ce sens que le législateur français avait déjà adopté une loi analogue à savoir  la Loi Doubin  qui sans être spécifique à la franchise  la concerne de très près, dans la mesure où les rédacteurs de cette loi se sont inspirés de plusieurs autres lois portant sur la franchise . À cette loi et son décret d’application  est venu se joindre le règlement communautaire 2790/1999  remplaçant le règlement de la CCE N°4087/88 . En revanche, le droit américain semble mieux servi en matière de législation sur la franchise que son homologue français dont la situation est assez « désertique » . En effet, depuis le 21 octobre 1979 on a assisté à l’entrée en vigueur d’une loi spécifique au franchisage connue sous le nom de full discloser Act . Cette loi conserve une importance capitale notamment pour l’influence qu’elle est appelée à exercer sur les pays de la communauté européenne et le cadre légal protectionniste qu’elle offre au franchisé .
Toutefois, l’analyse du cadre légal est réglementaire régissant la franchise en Tunisie révèle que le législateur a opté pour un texte général réglementant les formes les plus utilisées en Tunisie du commerce de distribution à savoir le commerce de distribution en général, les centres commerciaux, les centrales d’achat et les contrats de franchise. Dans ce cadre, la question qui se pose est celle de savoir si cet assemblage juridique de certains modes types de distribution et notamment l’insertion du contrat de franchise parmi ces différentes formes de distribution était la bonne option législative à adopter (A). De même, l’étude de la pratique au cours des cinq dernières années de l’application du cadre juridique de la franchise et notamment la délégation faite au pouvoir exécutif, à savoir le ministère de commerce, de fixer la liste des activités exemptés systématiquement de l’autorisation du ministre de commerce , ainsi que sa main mise sur toute la procédure tendant à l’octroi de la dite autorisation laisse à désirer et reste critiquable pour différentes raisons qu’en tentera d’explorer ci-après (B).

A.    Un cadre légal inadapté, incomplet et limité :

En premier lieu, le cadre légal de la franchise en Tunisie, malgré les prétentions que ses rédacteurs veulent lui attribuer, reste inadapté à même la nature juridique du contrat de franchise telle quelle est confirmée dans la pratique internationale qui renie toute tentative de la ramener à un simple contrat de distribution.  
Cet état de fait se dégage Tout d’abord de la définition donnée par le législateur tunisien qui s’est voulue incomplète en ce qu’elle néglige, d’une part, deux éléments essentiels à la franchise : à savoir le contrôle du franchiseur  et l’aspect de collaboration. En effet, l’étude des diverses propositions de définition avancées par la doctrine  ou certaines institutions professionnelles démontre bien la difficulté d’établir une définition assez complète de la franchise, bien que ces tentatives étaient plus réussies que celles du législateur tunisien. Il en est ainsi, par exemple, de la définition proposée par la Fédération Française de la Franchise ou celle donnée par la Fédération Européenne de la Franchise  lesquelles  marquent mieux l’aspect de la collaboration et l’avantage concurrentiel inhérents à la relation de franchise ainsi que le pouvoir de contrôle reconnu au franchiseur. De même, elles soulignent bien le caractère préalable du savoir-faire et l’obligation mise à la charge des franchisés de respecter les normes du franchiseur. Cependant, elles demeurent elles aussi incomplètes, comme d’ailleurs d’autres essais de définition, puisque insistant sur un aspect particulier de la franchise tout en négligeant d’autres aspects. D’autre part, cette définition semble ne reconnaitre que les opérations visant « la distribution de produits» ou «la prestation de services» et omet de ce fait les franchises de production et/ou les franchises industrielles pour ne citer que celles-là. Certes, le contrat de franchise est un contrat de distribution, mais il ne l’est pas toujours et uniquement. Vraisemblablement le législateur a consciemment omis ces dernières sortes de franchise pour la simple raison que la loi en question est relative au commerce de distribution comme son nom l’indique. Ce faisant, le législateur tunisien dénature la réalité juridique de la franchise en l’emprisonnant dans un sanctuaire légal.    
Ensuite, cette définition met trop l’accent sur la notion de commercialité du réseau franchisé  alors même qu’une telle condition n’est pas nécessaire à la qualification du contrat de franchise. Le titre même de la cette loi est très équivoque et notamment l’emploi du terme «commerce» de distribution dans diverses dispositions de cette loi et dans l’article 14 al. 3 définissant le réseau franchisé. De surcroit, de toutes les tentatives de définition de la franchise qu’on a eu à consulter, d’aucune n’a retenue le critère de commercialité comme élément substantiel à sa reconnaissance. Il s’ensuit que bien que la quasi-totalité des réseaux de franchise soient composés de commerçants, ce n’est pas la nature du contrat. À preuve, le champ d’application de la franchise peut aller jusqu'à contenir des activités civiles (artisanales, agricoles ou libérales) et qu’au demeurant la qualité de commerçant n’est pas requise pour l’exercice de la franchise d’où il serait plus pertinent de qualifier les parties au contrat de franchise d’entrepreneurs plutôt que de commerçants.

Ces critiques se confirment par ailleurs pour les deux raisons suivantes :
     1.    Le contrat de franchise est un contrat complexe et original
          Innovation contractuelle, la franchise l’est sûrement. Il s’agit, cependant, d’une innovation qui a réussi la fusion d’un certain nombre de mécanismes contractuels connus .

Située entre les contrats de mandat, de vente, de louage et de société , la franchise étonne par son originalité et sa complexité. C’est ce dernier aspect qui rend son étude loin d’être aisée.
         Cette complexité découlant de la nature même de la franchise est accentuée par la complexité des relations entre le franchiseur et le franchisé. À ce propos, on a toujours souligné que le contrat de franchise est une technique de collaboration commerciale où franchiseur et franchisé cherchent à fidéliser une clientèle au concept du franchiseur, mais il n’en demeure pas moins que chacune des parties poursuit la réalisation de certains objectifs qui lui sont propres. En pareil cas et en présence d’intérêts divergents des deux parties, les conflits ne peuvent que s’installer. Cette situation est inévitable puisqu’elle se rattache à la nature même de la franchise où l’équilibre des prestations est difficile à réaliser, ce qui rend l’analyse des relations entre franchiseur et franchisé assez délicate et pleine d’embûches.

       2.    Le contrat de franchise se distingue des autres contrats de distribution
L’ambiguïté que recèle le contrat de franchise et les rapprochements fait par la jurisprudence et la doctrine à d’autres contrats proches et notamment les contrats de distribution expliquent dans une certaine mesure l’option législative tunisienne d’inclure le contrat de franchise dans une loi générale relative au commerce de distribution. Il reste, cependant, que la franchise se distingue nettement de ces contrats pour les raisons suivantes :
-    Hormis le cas de la franchise, les distributeurs ne sont pas soumis à l’obligation  de payer une redevance initiale lors de leur entrée dans le réseau.
-    Le distributeur conserve plus d’indépendance  dans la mesure où il n’est soumis à aucun contrôle comme c’est le cas du franchisé, et de ce fait les questions de la protection de l’adhérant au réseau et de l’équilibre des prestations entre les parties ne se posent pas vraiment dans les contrats classiques de distribution ou du moins ne s e posent pas avec la même acuité.
-    Aucune condition de « commercialité » n’est exigée pour l’exercice de la franchise comme on l’a souligné précédemment, et ce, contrairement aux autres contrats de distribution où le distributeur est généralement un commerçant.  
-    Au demeurant, contrairement à la franchise, tous les autres modes de distribution n’entraînent pas un transfert de savoir-faire : le concessionnaire, le distributeur voir même le représentant commercial ou les propriétaires des commerces de distribution visés par la loi objet de notre étude ne peuvent que compter sur leur propre savoir-faire pour mener leur affaires. Cet élément essentiel combiné à l’assistance continue du franchiseur et le payement de la redevance par le franchisé participent à la définition de la franchise, et partant à sa distinction des autres types de contrats de distribution.
Cette complexité et cette originalité, outre toutes les autres raisons qu’on a pu avancer,  appellent, donc, à réserver à la franchise un intérêt particulier qui sort des sentiers battus des autres contrats de distribution. C’est la raison pour laquelle tout un travail a été élaboré par UNIDROIT  qui a donné naissance au Guide sur les accords internationaux de franchise principale . Bien que le « Guide » s’applique en bonne partie aux accords de franchise principale , il intéresse par ailleurs toutes les autres sortes d’accords de franchise. A ce titre, l’intérêt du travail d’harmonisation d’UNIDROIT est plus que recommandable pour les législateurs nationaux, et notamment le législateur tunisien, qui sont appelés à s’y inspirer pour pallier les imperfections de leurs droits internes . Mais, au-delà de ce rôle, le « Guide » se veut un instrument d’avant-garde pour « appréhender des questions qui sont déjà traitées par les législations nationales mais qui revêtent une importance marquée dans le domaine du franchisage » comme c’est notamment le cas en matière de propriété intellectuelle .
Cette inadaptation du cadre juridique actuel de la franchise, se révèle aussi au niveau de la procédure à suivre en vue de l’obtention de l’autorisation du ministre de commerce pour les franchises internationales. Ainsi, le respect de la procédure implique en règle générale que la plus diligente des parties  dépose une demande auprès du ministère de commerce pour l’obtention d’une autorisation lui permettant de se conformer aux exigences de l’article 6 de la loi sur la concurrence et prix ; laquelle demande est soumise obligatoirement par le ministre de commerce à l’avis du Conseil de la Concurrence. A cet effet, il est intéressant de souligner que le Conseil de la Concurrence dans le cadre de sa mission consultative obligatoire a opté pour une méthodologie d’analyse au cas par cas et ce contrairement à l’approche de l’autorité de la concurrence en France qui se caractérise par une analyse en bloc. Cette approche est fondée sur la règle de raison qui tente de mettre en balance les effets favorables et contraires à la concurrence des différentes restrictions verticales. Cette approche a été confirmée par l’Assemblée plénière du Conseil dans son avis n°82218 du 26/11/2008, relative à une demande d’exemption collective d’un contrat-cadre de représentation exclusive dans le secteur de distribution de presse et revues étrangères .    

Cependant, cette démarche bipolaire impliquant tant le ministère de commerce que le Conseil de la Concurrence dans un même dossier n’est pas compatible avec la célérité recherchée dans le monde des affaires et fondamentale à sa survie, dans la mesure où certaines demandes d’autorisation prennent quelques années (entre 2 et 3 ans) pour être délivrée ce qui est un délai trop long et peu être néfaste autant pour le franchiseur que le franchisé qui ont investis des sommes considérables dans le projet de franchise et se trouvent confrontés à une attente forcée qui leur coute cher. Même, si dans certains cas on tolère le commencement de l’activité avant l’obtention formelle de l’autorisation du ministre de commerce, le problème demeure entier puisque le franchisé ne saura satisfaire à ses obligations monétaires et notamment le payement des royalties dans la mesure où leur transfert est subordonné à la communication à la banque centrale de  la dite autorisation.
A ce titre, il serait intéressant de prendre l’exemple français en matière des attributions à accorder à l’autorité de la concurrence. En effet, la position adoptée en France depuis 2012 suite à l’adoption de la Loi n°2012-1270 du 20/11/2012 modifiant l’article L420-4 du Code ce Commerce français a rendu les exemptions libres à condition de prouver l’apport économique et technique de la franchise en question, ainsi que son intérêt pour le consommateur, le tout en respectant les recommandations de l’autorité de la concurrence en la matière . Ainsi, le titre II du livre IV du code de commerce français s’en trouve ainsi modifié.

Il est inséré un article L. 420-2-1 ainsi rédigé :  « I. Ne sont pas soumises aux dispositions des articles L.420-1 et L.420-2 les pratiques : 1° Qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application ; 2° Dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte (…) .

III. ― Ne sont pas soumis aux dispositions de l'article L. 420-2-1 les accords ou pratiques concertées dont les auteurs peuvent justifier qu'ils sont fondés sur des motifs objectifs tirés de l'efficacité économique et qui réservent aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte. »                         
En second lieu, le cadre juridique tunisien de la franchise reste incomplet et limité.  Il en est ainsi, des obligations réciproques des parties au contrat de franchise en ce que le législateur tunisien s’est contenté d’annoncer des principes généraux sans pour autant établir un vrai régime juridique de la relation de franchise. Même le Décret N° 1501-2010 du 21 Juin 2010 portant fixation des clauses minimales obligatoires des contrats de franchise ainsi que des données minimales du document d'information l'accompagnant, qui était censé apporter des clarifications aux diverses lacunes laissées par la loi du 12/08/2009, nous a laissé sur notre faim dans la mesure ou il s’est contenté lui aussi d’exposer des obligations générales de part et d’autre, sans se soucier d’en déterminer l’étendue et les limites de sorte a laisser la porte ouverte aux diverses interprétations et à l’émergence d’une énorme latitude au profit du pouvoir exécutif dans leur application. Dans cette même veine, il nous semble étonnant voir inadapté et inapproprié de réglementer des rapports contractuels privés d’une telle envergure par un simple texte de nature réglementaire. Il en est de même de la question de l’obligation précontractuelle d’information qui était censée être réglée par ce même texte réglementaire, sans pour autant y parvenir convenablement, en ce que plusieurs éléments fondamentaux à la réalisation du consentement éclairé du franchisé n’ont pas été traité ou abordés de manière générale et trop imprécise ; ce qui nous amène à nous demander quel pourrait être l’avenir de la franchise en Tunisie et quelles sont les solutions à envisager pour y parvenir ?           

B.    QUEL AVENIR ? QUELLES SOLUTIONS ?

En définitive, le cadre juridique actuel de la franchise laisse beaucoup à désirer et devrait faire l’objet d’une refonte complète et plus réfléchie. À cet effet, nous aurions aimé voir la Tunisie se doter d’un  vrai cadre juridique sur la franchise comme la loi américaine ou même les lois de certaines provinces canadiennes .

A ce titre nous nous proposons d’avancer les recommandations suivantes pour palier aux lacunes existantes créant ainsi un effet néfaste de ralentissement à l’évolution et au développement de la franchise en Tunisie. Deux paliers principaux retiendront notre attention :

     1.    Au niveau de la loi :
Il serait plus opportun de réserver une loi spécifique à la franchise comme c’est le cas en Amérique du Nord, terre natale de la franchise et des plus grandes marques mondiales , car on ne saurait plaidoyer pour un développement durable et effectif de l’activité du franchisage en Tunisie tant que le cadre légal et réglementaire demeure aussi lacunaire et inadapté aux spécificités du franchisage. A cet effet, Il serait, plus efficace encore de s’inspirer des expériences législatives des pays dans lesquels le franchisage connait un réel épanouissement  et notamment du travail d’UNIDROIT en matière de franchise. En effet, il serait  très recommandable et enrichissant pour le législateur Tunisien de s’inspirer de l’énorme travail d’édification d’UNIDROIT en matière de franchise notamment le Guide sur les accords internationaux de franchise principale et la Loi Type sur la divulgation des informations en matière de franchise . De surcroit, citant à titre d’exemple quelques lacunes au titre de cette obligation précontractuelle d’information que le Décret N° 1501-2010 du 21 Juin 2010 portant fixation des clauses minimales obligatoires des contrats de franchise ainsi que des données minimales du document d'information l'accompagnant aurait pu éviter en s’inspirant de la Loi-Type d’UNIDROIT. C’est ainsi que cette loi prévoit dans son article 6 les éléments pertinents suivants non retenus par le décret en question et qui sont de nature à permettre un consentement plus éclairé du franchisé :
-    En ce qui a trait à l’enregistrement de la marque :
« Les informations suivantes ayant trait aux droits de propriété intellectuelle du franchiseur dont une licence est octroyée au franchisé, et en particulier, aux marques, brevets, droits d’auteurs, et droits attachés aux logiciels :
iii) la date à laquelle s’éteint l’enregistrement des droits de propriété intellectuelle faisant l’objet de la licence ;
iv) les procédures judiciaires ou toute autre procédure légale engagées le cas échéant qui pourraient avoir des effets significatifs sur l’utilisation, exclusive ou non exclusive, par le franchisé des droits de propriété intellectuelle résultant du contrat de franchise, dans l’état où l’activité commerciale franchisée doit être exploitée »
-    En ce qui a trait aux projections financières
« Si une information est délivrée au futur franchisé, par le franchiseur ou en son nom, concernant les résultats financiers passés ou les projections financières d’unités exploitées en propre par le franchiseur, ses affiliés ou ses franchisés, cette information doit :
•     inclure les hypothèses importantes ayant permis sa préparation et fondé sa présentation ;
•    préciser si elle est basée sur des résultats effectifs d’unités d’exploitation existantes ;
•    spécifier si elle est basée sur des unités d’exploitation appartenant au franchiseur et/ou aux franchisés ; et
•    indiquer le pourcentage d’unités d’exploitation dont les résultats correspondent à l’éventail de ceux cités en comparaison ou qui les dépassent.
    Si l’information financière visée dans le précédent sous-paragraphe est fournie, le franchiseur doit spécifier que les niveaux de performance effectivement atteints par l’unité d’exploitation proposée au futur franchisé, peuvent être différents de ceux qui se trouvent énoncés dans l’information fournie par le franchiseur ;
-    En ce qui a trait à la distinction entre franchise directe et franchise principale :
L’article 6.3 précise que « Si la franchise est une franchise principale, le sous-franchiseur (…) devra informer le candidat sous-franchisé de la situation des contrats de sous-franchise dans l’hypothèse d’une résiliation du contrat de franchise principale et de son contenu. »

         2.    Au niveau de la structure administrative et de contrôle :
La lenteur dans le traitement des dossiers dégagée par la pratique de l’application du cadre juridique actuel pour l’obtention de l’autorisation du ministre de commerce qui peut prendre des fois 2 voir 3 ans, nous amène à réfléchir sur l’intérêt de faire trainer les dossiers entre deux autorités publiques à savoir le ministère de commerce et Conseil de la Concurrence. Dans ce cadre, on se pose la question de savoir pourquoi ne pas se contenter d’une seule autorité tout en renforçant le contrôle à postériori comme c’est le cas en France ?
 De fait, nous pensons qu’il serait plus efficace pour tous les intervenants dans le monde du franchisage d’opter pour une analyse des dossiers des marques étrangères par bloc, attribution qui devrait être du seul ressort du Conseil de la Concurrence.
En effet, Il est plus pertinent, de déléguer l’entière procédure d’autorisation au Conseil de la Concurrence pour deux raisons au moins :
-    D’abord, l’esprit même de la loi milite pour dire que la raison pour laquelle l’implantation d’une certaine marque étrangère en Tunisie est subordonnée à une autorisation préalable est intimement liée aux exigences de la législation sur la concurrence, qui est par nature du domaine réservé au Conseil de la Concurrence comme c’est le cas d’ailleurs de l’autorité de la concurrence en France.
-    De même, le Conseil de la Concurrence, est, par sa nature, le gardien de l’équilibre du marché et le protecteur de l’ordre public économique, qui rendrait de ce fait ce genre de décisions plus objectif et dépourvu de tout aspect politique que pourrait représenter le ministre de commerce, ses représentants ou délégués, tout en épargnant du temps et permettant par la même occasion de s’aligner sur les vraies caractéristiques de l’activité économique à savoir la célérité et la mutabilité de mouvement.  Par ailleurs, la centralisation du traitement de la demande au sein d’un seul organisme à savoir le Conseil de la Concurrence permettrait une meilleure gestion et un gain de temps précieux. D’ailleurs, la pratique démontre que l’avis du Conseil de la Concurrence est donné dans un délai moyen de deux mois ; c’est juste le manque de coordination et de communication de l’administration tunisienne qui fait que l’autorisation tarde à être délivrée.
   Ce disant, nous pensons que l’adoption d’une loi spécifique à la franchise inspirée des meilleurs exemples et pratiques en la matière, conjugué à un rôle plus accru du Conseil de la Concurrence notamment en lui accordant plus d’attribution surtout en matière d’autorisation et de contrôle a posteriori en sa qualité de gardien de l’équilibre du marché donnerait un meilleur climat juridique au développement de la franchise en Tunisie et propulserait, peut-être, l’activité de franchisage en Tunisie vers d’autres cieux plus clément et moins obscurs. Nous l’espérons.    

Zoubeir MRABET,
Avocat et  expert en franchise

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[1] Travaux préparatoires: Discussion et adoption par la chambre des députes dans sa séance du 21 juillet 2009et par la chambre des conseillers dans sa séance du 30 juillet 2009.
[2] Paul-André MATHIEU, La nature juridique du contrat de franchise, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1989, p.  27-81.

[3] Zoubeir Mrabet, « Critique et comparaison des lois Tunisienne et Française sur la franchise », in FranchiseLab du 25/10/2010 disponible sur  lien suivant http://franchiselab.fr/2010/10/25/critique-de-la-loi-tunisienne-sur-la-franchise/.
[4] D’après l’étude préliminaire élaborée à la demande du Secrétariat d’UNIDROIT, il s’avère que rares sont les États qui ont adoptés des lois sur le franchisage. 
[5] Source Conseil de la Concurrence Tunisien.
[6] Loi n°89-1008 du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l’amélioration de leur environnement économique, juridique et social, J.O du 2 janvier 1990, p. 9.
[7] Cette loi n’emploi pas le terme « franchise ».
[8] KHAYAT DE CYWINSKA et Anne VICENT-FITOUSSI, Le franchisé: droits et obligations, Thèse de doctorat, Université de paris I, 1996, p. 39.
[9] Décret n°91-337 du 4 avril 1991 portant application de l’article 1er de la Loi n°89-1008 du 31 décembre 1989, J.O du 6 avril, p. 4627 et rectificatif du 6mai 1991, p. 5983.
[10] Règlement CCE  N°2790/1999 de la CCE du 22 décembre 1999 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et des pratiques concertées.
[11] Règlement CCE du 30 Novembre 1988 relatif à l’application de l’article 85 paragraphe 3 du traité de Rome à des catégories d’accords de franchise.
[12] Olivier GAST, « le droit de la franchise aujourd’hui », Cah. dr. entr, 1981.4, pp. 23-25.

[13] De son vrai nom Disclosure and prohibitions concerning franchising and business opportunities ventures.
[14] O. GAST, « Aperçu général de la loi américaine sur le franchising », R T D. Com, 1982.35, pp. 225-239.
[15] Pour une idée plus détaillée sur la liste des activités exemptés de l’autorisation du ministre de commerce pour les marques étrangères voir Arrêté du ministre du commerce et de l'artisanat du 28 juillet 2010 portant l’octroi systématique, à certains contrats de franchise, de l'autorisation prévue par l'article 6 de la loi n° 91-64 du 29 juillet 1991, relative à la concurrence et aux prix.
[16] Bien que l’article 17 de cette loi souligne certaines formes que peut revêtir le pouvoir de contrôle du franchiseur, il n’en demeure pas moins qu’il en omet d’autres.
[17] Jean-Marie  LELOUP, La franchise-droit et pratique, 2ème édition, Collection française, Paris, Delmas, 1983, p. 26.
[18] Pour des exemples plus détaillés de ces propositions de définitions voir Zoubeir MRABET, Les obligations du franchiseur : étude du droit civil et du droit international uniforme, Mémoire de mastère en droit des affaires, Université de Montréal, 2005.
[19] L’alinéa 3 de l’article 14 de cette loi stipule que « Est considéré réseau de franchise l’ensemble des commerces indépendants exerçant sous la même marque et selon des méthodes commerciales unifiées dont notamment l’aménagement des locaux, les modes de gérance, l’exposition, le marketing et les sources d’approvisionnement.»
[20] Michel CABRILLAC, « Remarques sur la théorie générale du contrat et les décisions récentes de la pratiques commerciales », dans Mélanges Gabriel MARTY, Toulouse, 1978, p. 236.
[21] P-A., MATHIEU, op., cit,, note 2, pp.  47-73.
[22
] Voir à cet effet Lena PETERS, « Le projet de guide d’UNIDROIT sur le franchisage : comment et pourquoi? », RDU, 1996. 4, p. 695 et suiv.
[23] Guide  sur les accords internationaux de franchise principale, UNIDROIT, Rome, 2002.
[24] On entend par franchise principale le contrat de franchise qui fait intervenir, en règle générale, trois intervenants : le franchiseur, le franchisé principal et les sous-franchisés.  Une telle structure suppose que le franchisé principal conclu les contrats de franchise unitaire et agit à leur égard en qualité de franchiseur.
[25] Guide  sur les accords internationaux de franchise principale, op.cit., note 23, voir « Introduction », p.  XXX. [26] Id, p. XXXII.
[27] Et non pas obligatoirement le franchisé comme semble l’exiger le ministère de commerce.
[28] En définitive, l’avis était défavorable en raison de l’absence de dispositions particulières et expresses dans la loi relative à la concurrence et aux prix autorisant la délivrance d’une exemption collective, en premier lieu, et en second lieu en raison du fait que ce type d’accord-cadre ne peut pas être couvert par l’exemption particulière prévue à l’article 6 de la loi en question.
[29] Il est intéressant de souligner que l’autorité de la concurrence en France émet des recommandations tous les trimestres adressés à certains secteurs d’activité qu’elle choisi. 

[30] Voir pour la province de l’Alberta, Franchises Act, R.S.A. (2000), c.F-23, tel que modifié et pour la province de l’Ontario Arthur Wishart, L.O. (2000), c.3
[31] De manière générale en Afrique du Nord et au Moyen Orient, les marques américaines et canadiennes sont en forte demandes. Voir à cet effet pour le cas de la Tunisie, le tableau de répartition des marques de franchise par origine.

[32] Sachant que le secteur du franchisage en Afrique du Nord et au Moyen Orient produit un chiffre d’affaires équivalent à 30 milliards de dollars US avec une croissance de 25%.
[33] Loi type sur la divulgation des informations en matière de franchise, UNIDROIT, Rome, 2002.
 














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